Vergaberecht erklärt
Inhouse-Geschäft und interkommunale Zusammenarbeit nach § 108 GWB
Manche öffentliche Aufträge tauchen nie in einer Bekanntmachung auf, weil sie gar nicht ausgeschrieben werden müssen. § 108 GWB nimmt die Vergabe an eigene Gesellschaften und die Zusammenarbeit mehrerer öffentlicher Stellen vom Vergaberecht aus. Wer am Markt anbietet, sollte die Voraussetzungen kennen, denn sie entscheiden darüber, ob ein Auftrag überhaupt zu gewinnen war.
Was ein Inhouse-Geschäft ist und warum es ausgenommen bleibt
Ein Inhouse-Geschäft ist ein Auftrag, den ein öffentlicher Auftraggeber an eine juristische Person vergibt, die er beherrscht wie eine eigene Dienststelle. § 108 Absatz 1 GWB nimmt solche Aufträge vom vierten Teil des GWB aus, also von dem Teil, der das europaweite Vergabeverfahren regelt. Der Gedanke dahinter ist schlicht: Wer eine Aufgabe mit eigenen Mitteln erledigt, tritt nicht als Nachfrager am Markt auf. Ob die Einheit ein Eigenbetrieb oder eine GmbH des privaten Rechts ist, spielt dabei keine Rolle.
Die Ausnahme ist kein Ermessen des Auftraggebers. Liegen alle Voraussetzungen vor, ist das Vergaberecht nicht anwendbar. Fehlt eine einzige, handelt es sich um einen ganz normalen öffentlichen Auftrag, der oberhalb der Schwellenwerte europaweit bekannt zu machen ist. Der Ausnahmetatbestand gilt für Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 GWB; für Sektorenauftraggeber und für Konzessionsgeber erklärt § 108 Absatz 9 GWB dieselben Regeln für entsprechend anwendbar.
Die drei Voraussetzungen des § 108 Absatz 1 GWB
Erstens muss der Auftraggeber über die beauftragte juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. § 108 Absatz 2 GWB konkretisiert das: Die Kontrolle wird vermutet, wenn der Auftraggeber ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der Gesellschaft hat. Ein Sitz im Aufsichtsrat ohne Durchgriff auf das Tagesgeschäft genügt dafür nicht. Die Kontrolle darf auch mittelbar bestehen, nämlich über eine weitere Gesellschaft, die der Auftraggeber auf gleiche Weise beherrscht.
Zweitens verlangt das Gesetz, dass mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie der kontrollierende Auftraggeber oder eine von diesem kontrollierte andere juristische Person betraut hat. Das ist das Wesentlichkeitskriterium, und die Prozentzahl steht so im Gesetzestext. Fremdgeschäft am freien Markt bleibt also erlaubt, aber nur knapp unterhalb eines Fünftels. Eine Betrauung liegt nach § 108 Absatz 7 GWB nur vor, wenn die Aufgabe erkennbar, inhaltlich festgelegt und rechtsverbindlich übertragen wurde.
Drittens darf an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen. Schon ein kleiner privater Gesellschafter zerstört die Inhouse-Fähigkeit. Das Gesetz lässt nur nicht beherrschende Beteiligungen und Beteiligungen ohne Sperrminorität zu, die gesetzlich vorgeschrieben sind und keinen maßgeblichen Einfluss vermitteln. Gemeint sind erzwungene Konstruktionen, nicht der frei verhandelte Einstieg eines Investors. Für die 80 Prozent zählt nach § 108 Absatz 8 GWB der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert.
- Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle
- mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten für den Auftraggeber
- keine direkte private Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft
Inverse, horizontale und gemeinsam kontrollierte Varianten
Die Ausnahme wirkt in beide Richtungen. Nach § 108 Absatz 3 GWB darf auch eine kontrollierte Gesellschaft, die selbst öffentlicher Auftraggeber ist, ihrerseits an die kontrollierende Stelle vergeben oder an eine Schwestergesellschaft, die derselbe Auftraggeber kontrolliert. Diese inverse und horizontale Variante hat eine eigene Bedingung: An der Gesellschaft, die den Auftrag erhalten soll, darf keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen. Die engen Rückausnahmen des Absatzes 1 gelten dabei entsprechend.
Häufiger ist der Fall der gemeinsamen Kontrolle nach § 108 Absatz 4 GWB: Mehrere Auftraggeber halten zusammen eine Gesellschaft, die keiner von ihnen allein beherrscht. Absatz 5 nennt dafür drei Bedingungen. Die beschlussfassenden Organe setzen sich aus Vertretern sämtlicher teilnehmender Auftraggeber zusammen, wobei ein Vertreter mehrere von ihnen vertreten darf. Die Auftraggeber üben gemeinsam ausschlaggebenden Einfluss aus. Und die Gesellschaft verfolgt keine Interessen, die denen ihrer Träger zuwiderlaufen.
Interkommunale Zusammenarbeit ist ein eigener Weg
§ 108 Absatz 6 GWB regelt einen anderen Fall: einen Vertrag zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern, ohne dass einer den anderen kontrolliert. Zwei Städte erledigen eine Aufgabe gemeinsam, etwa in der Abfallentsorgung, im Rechenzentrum oder bei der Feuerwehrleitstelle. Damit diese Zusammenarbeit ohne Vergabeverfahren zulässig ist, müssen vier Bedingungen zusammentreffen, und die dritte davon ist eine harte Zahl. Fällt eine der vier weg, ist der Vertrag ein öffentlicher Auftrag wie jeder andere und muss oberhalb der Schwellenwerte bekannt gemacht werden.
Der Unterschied zum Inhouse-Geschäft liegt in der Struktur. Hier fehlt jede Kontrolle, dafür verlangt das Gesetz echte Kooperation zu gemeinsamen Zielen. Der reine Einkauf einer Leistung bei einer Nachbarkommune gegen Entgelt ist keine Zusammenarbeit in diesem Sinn und bleibt ausschreibungspflichtig. An der gemeinsamen Kontrolle nach Absatz 4 dürfen zudem juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sein, die zwar im Allgemeininteresse handeln, aber die weiteren Merkmale des § 99 Nummer 2 GWB nicht erfüllen.
- eine gemeinsame Kooperationsvereinbarung mit gemeinsamen Zielen
- die Durchführung wird ausschließlich vom öffentlichen Interesse bestimmt
- weniger als 20 Prozent der erfassten Tätigkeiten am Markt
- kein privater Dritter erhält dadurch einen Wettbewerbsvorteil
Was das für einen Bieter bedeutet
Eine Inhouse-Vergabe ist kein Verfahren, das sich gewinnen lässt. Es gibt keine Bekanntmachung, keine Angebotsfrist und keine Wertung. Wer Zeit in die Beobachtung eines Auftraggebers steckt, der seine Leistungen an eigene Gesellschaften vergibt, arbeitet ins Leere. Umgekehrt lohnt der Blick auf die Grenzen: Wächst das Drittgeschäft einer kommunalen Gesellschaft über ein Fünftel, oder steigt ein privater Gesellschafter direkt ein, fällt die Ausnahme weg und die Leistung muss wieder auf den Markt.
Erfahren lässt sich eine solche Vergabe meist nur über die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung. Veröffentlicht der Auftraggeber sie und wartet mindestens zehn Kalendertage ab dem Tag nach der Veröffentlichung, ist der Vertrag nach § 135 Absatz 3 GWB gegen die Unwirksamkeit abgesichert. Ohne diese Absicherung kann die Unwirksamkeit vor der Vergabekammer geltend gemacht werden, allerdings nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach Information über den Vertragsschluss und niemals später als sechs Monate danach.
Was im Index sichtbar ist, und was dort nie erscheint
Der Bestand teilt sich so auf europaweite und nationale Verfahren auf:
| Bereich | Anzahl | Anteil | |
|---|---|---|---|
| EU | 8466 | 89,8 % | |
| national | 966 | 10,2 % |
8466 Verfahren stammen aus dem EU-Amtsblatt, 966 aus nationalen Quellen. Entscheidend ist hier aber, was fehlt. Eine Inhouse-Vergabe wird gar nicht ausgeschrieben, weil sie vom Vergaberecht ausgenommen ist, und taucht deshalb in keiner Statistik offener Verfahren auf. Sichtbar wird sie nur, wenn der Auftraggeber freiwillig eine Ex-ante-Bekanntmachung veröffentlicht. Konzessionen wiederum haben einen eigenen, deutlich höheren Schwellenwert, sodass unterhalb davon ebenfalls wenig öffentlich wird.
Gezählt über 9432 offene Bekanntmachungen im Index, Stand 2026-09-21. Der Bestand wird jede Nacht neu aufgebaut, die Zahlen ändern sich also täglich.
Häufige Fragen
Was ist interkommunale Zusammenarbeit im Vergaberecht?
Damit ist der Fall des § 108 Absatz 6 GWB gemeint: Zwei oder mehr öffentliche Auftraggeber erfüllen eine Aufgabe gemeinsam auf Grundlage einer Kooperationsvereinbarung, ohne dass einer den anderen kontrolliert. Die Zusammenarbeit muss ausschließlich vom öffentlichen Interesse bestimmt sein, die Beteiligten dürfen weniger als 20 Prozent der erfassten Tätigkeiten am Markt erbringen, und kein privater Dritter darf dadurch bessergestellt werden.
Wie werden die 80 Prozent bei einer Inhouse-Vergabe berechnet?
Maßgeblich ist nach § 108 Absatz 8 GWB der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor der Vergabe oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert, etwa die in dieser Zeit angefallenen Kosten für Liefer-, Bau- und Dienstleistungen. Fehlen für drei Jahre belastbare Angaben, weil die Gesellschaft jung ist, genügt eine glaubhaft gemachte Prognose über die Geschäftsentwicklung.
Darf eine kommunale GmbH einen privaten Gesellschafter haben?
Für eine Inhouse-Vergabe nicht. § 108 Absatz 1 Nummer 3 GWB verlangt, dass keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht. Zulässig bleiben nur nicht beherrschende Beteiligungen und solche ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und keinen maßgeblichen Einfluss vermitteln. Ein frei verhandelter Anteil eines Investors schließt die Ausnahme dagegen aus, auch wenn er klein ist.
Kann man eine Inhouse-Vergabe angreifen?
Ja, über einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer mit dem Ziel, die Unwirksamkeit nach § 135 Absatz 1 Nummer 2 GWB feststellen zu lassen. Die Frist beträgt 30 Kalendertage ab der Information über den Vertragsschluss, längstens sechs Monate ab Vertragsschluss. Hat der Auftraggeber eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung veröffentlicht und zehn Kalendertage gewartet, bleibt der Vertrag wirksam.
Gilt § 108 GWB auch unterhalb der Schwellenwerte?
Der vierte Teil des GWB gilt erst ab den Schwellenwerten, unterhalb davon greift er nicht. In der Sache wirkt der Gedanke aber weiter: Auch im Haushalts- und Landesvergaberecht wird eine Leistung, die eine Stelle mit eigenen Mitteln oder über eine beherrschte Einheit erbringt, nicht als Beschaffung am Markt behandelt. Die Grenzen zieht dort das jeweilige Landesrecht.