Vergaberecht erklärt
Unteraufträge richtig erklären und absichern
Kaum ein größerer öffentlicher Auftrag wird vollständig im eigenen Betrieb abgearbeitet. Das Vergaberecht erlaubt Unteraufträge ausdrücklich, verlangt dafür aber Angaben im Angebot und prüft die eingesetzten Betriebe mit. Dieser Text ordnet die Begriffe, zeigt, was wann erklärt werden muss, und grenzt den Nachunternehmereinsatz von der Eignungsleihe ab.
(1) Der öffentliche Auftraggeber kann Unternehmen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen. Vor Zuschlagserteilung kann der öffentliche Auftraggeber von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, die Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen.
Nachunternehmer, Unterauftragnehmer, Subunternehmer
Die drei Begriffe meinen in der Praxis dasselbe: ein Unternehmen, das für den Auftragnehmer einen Teil der beauftragten Leistung ausführt, ohne selbst Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers zu sein. Unterschiedlich ist nur die Herkunft der Wörter. Das Vergaberecht spricht von Unterauftragnehmern und von Unterauftragsvergabe, so steht es in § 36 VgV. Im Bauvertrag und in den Formblättern der Vergabestellen ist meist vom Nachunternehmer die Rede. Subunternehmer ist die umgangssprachliche Variante und taucht in den Vergabeunterlagen selten auf.
Wer die Unterlagen liest, sollte deshalb nach allen drei Wörtern suchen. Eine Bewerbungsbedingung kann den Einsatz von Nachunternehmern regeln, während die Vertragsbedingungen im selben Verfahren Mitteilungspflichten für Unterauftragnehmer festlegen. Gemeint ist derselbe Betrieb.
Vom Nachunternehmer zu unterscheiden ist der reine Lieferant, der nur Material beistellt, und die Arbeitnehmerüberlassung, bei der fremdes Personal in den eigenen Betrieb eingegliedert wird. Wer eine Teilleistung der Leistungsbeschreibung eigenverantwortlich ausführen lässt, hat dagegen einen Nachunternehmer, auch wenn der Auftrag klein ist.
Was im Angebot erklärt werden muss
Nach § 36 Absatz 1 VgV kann der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen verlangen, dass Unternehmen bereits bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags benennen, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte vergeben wollen. Zusätzlich kann er, sofern das zumutbar ist, schon zu diesem Zeitpunkt die Namen der vorgesehenen Unterauftragnehmer verlangen. Gefragt ist also zuerst Art und Umfang der Weitervergabe, erst danach die Namen.
Vor der Zuschlagserteilung darf der Auftraggeber von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, die Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen deren erforderliche Mittel zur Verfügung stehen. Diese zweistufige Regelung ist für kleinere Betriebe praktisch: für das Angebot genügt häufig die Beschreibung der weitergegebenen Teilleistung, der konkrete Partner muss erst später feststehen.
Bei Bauaufträgen des Bundes läuft die Erklärung über das Vergabehandbuch. Für das Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gibt es das Formblatt 233, in dem Art und Umfang der weitergegebenen Teilleistungen eingetragen und auf Verlangen der Vergabestelle die Namen nachgereicht werden. Landes- und Kommunalstellen verwenden eigene, inhaltlich ähnliche Vordrucke. Wichtig ist, den geforderten Vordruck tatsächlich auszufüllen: eine fehlende Nachunternehmererklärung ist ein häufiger und vermeidbarer Formfehler.
- Art und Umfang der weiterzugebenden Teilleistungen benennen
- auf Verlangen die Namen der Unterauftragnehmer nachreichen
- Verfügbarkeit der fremden Mittel vor Zuschlag nachweisen
- den geforderten Vordruck vollständig ausgefüllt beilegen
Eignung, Ausschlussgründe und Ersetzung
Der Auftraggeber prüft vor der Erteilung des Zuschlags, ob Gründe für den Ausschluss des Unterauftragnehmers vorliegen. Liegen zwingende Ausschlussgründe vor, verlangt er die Ersetzung. Bei fakultativen Ausschlussgründen kann er sie verlangen, und für den Austausch darf er eine Frist setzen. Diese Regel steht in § 36 Absatz 5 VgV und entspricht dem, was bei der Eignungsleihe für den Eignungsgeber gilt.
Für Unterauftragnehmer aller Stufen gilt außerdem § 128 Absatz 1 GWB. Danach haben Unternehmen bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Beschäftigten mindestens die verbindlich vorgegebenen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren. Diese Pflicht reicht bis in die letzte Stufe der Kette, deshalb verlangen viele Auftraggeber entsprechende Erklärungen für jeden eingesetzten Betrieb.
Der Auftraggeber kann außerdem vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben vom Bieter selbst erbracht werden. Bei Dienstleistungsaufträgen, die in einer Einrichtung des Auftraggebers unter dessen direkter Aufsicht erbracht werden, schreibt § 36 Absatz 3 VgV sogar vor, dass Namen, Kontaktdaten und gesetzliche Vertreter der Unterauftragnehmer spätestens bei Beginn der Ausführung mitgeteilt werden und jede spätere Änderung ebenfalls.
Unterauftrag ist nicht automatisch Eignungsleihe
Wer eine Teilleistung weitergibt, leiht sich damit noch keine Eignung. Der Bieter muss die geforderten Eignungskriterien grundsätzlich selbst erfüllen, auch wenn er Teile der Arbeit vergibt. Erst wenn er sich zugleich auf die Leistungsfähigkeit dieses Dritten beruft, also dessen Umsatz, Referenzen, Personal oder Geräte als eigenen Nachweis einreicht, kommt § 47 VgV hinzu. § 36 Absatz 1 VgV sagt das ausdrücklich.
Der praktische Unterschied zeigt sich bei den Unterlagen. Beim reinen Nachunternehmereinsatz genügt in der Regel die Angabe von Art und Umfang der weitergegebenen Leistung und auf Verlangen der Name. Bei einer Eignungsleihe kommt eine Verpflichtungserklärung des anderen Unternehmens dazu, und dieses Unternehmen wird selbst auf Eignung und Ausschlussgründe geprüft.
Umgekehrt zwingt eine Eignungsleihe manchmal zum Unterauftrag. Werden Ausbildungs- und Befähigungsnachweise oder einschlägige Berufserfahrung geliehen, muss der Eignungsgeber die betreffende Leistung nach § 47 VgV selbst erbringen. Er wird damit zwangsläufig zum Nachunternehmer, und beide Regelwerke greifen gleichzeitig.
Haftung, Zahlungskette und Generalunternehmer
Die Haftung des Hauptauftragnehmers gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber bleibt vom Einsatz von Unterauftragnehmern unberührt, so steht es in § 36 Absatz 2 VgV. Gegenüber der Vergabestelle gibt es also nur einen Verantwortlichen. Mängel, Verzug und Schäden aus der Nachunternehmerleistung sind Sache des Auftragnehmers, unabhängig davon, wer sie verursacht hat.
Zwischen Auftragnehmer und Nachunternehmer gilt dagegen normales Werkvertragsrecht. Der Nachunternehmer hat keinen Zahlungsanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber, sondern nur gegen den Betrieb, der ihn beauftragt hat. Das ist der Kern der Zahlungskette und der Grund, warum Zahlungsziele, Sicherheiten und Abnahmen im Nachunternehmervertrag zur Hauptleistung passen müssen. Wer selbst erst nach Abnahme durch den Auftraggeber Geld sieht, sollte das im eigenen Vertrag abbilden statt kürzere Fristen zuzusagen.
Als Nachunternehmer eines Generalunternehmers arbeitet ein Handwerksbetrieb faktisch im öffentlichen Auftrag, ohne selbst Bieter zu sein. Die Pflichten aus § 128 Absatz 1 GWB und die vom Auftraggeber festgelegten Ausführungsbedingungen werden dabei über den Vertrag durchgereicht. Für Betriebe, die erstmals an öffentlichen Projekten mitarbeiten, ist das ein üblicher Einstieg, ersetzt aber keine eigenen Referenzen: als Nachweis der eigenen Eignung zählt eine Nachunternehmerleistung nur, wenn sie sich als eigene Leistung belegen lässt.
Wo diese Regeln überhaupt gelten
Von den 9432 offenen Bekanntmachungen stammen 8466 aus dem EU-Amtsblatt und 966 aus nationalen Quellen. Die Vorschriften der Vergabeverordnung, und damit auch die zur Eignungsleihe und zu Unteraufträgen, greifen unmittelbar nur oberhalb der EU-Schwellenwerte. Unterhalb gilt die jeweils anwendbare nationale Ordnung, die dieselben Fragen teils anders und teils gar nicht regelt.
Für die Praxis heißt das: prüfen Sie zuerst, welches Regelwerk in den Vergabeunterlagen genannt ist, bevor Sie eine Verpflichtungserklärung oder ein Nachunternehmerverzeichnis nach der falschen Vorschrift aufsetzen.
Gezählt über 9432 offene Bekanntmachungen im Index, Stand 2026-09-21. Der Bestand wird jede Nacht neu aufgebaut, die Zahlen ändern sich also täglich.
Häufige Fragen
Ist ein Subunternehmer dasselbe wie ein Nachunternehmer?
Ja, in der Praxis meinen Nachunternehmer, Unterauftragnehmer und Subunternehmer dasselbe: ein Unternehmen, das Teile der Leistung für den Auftragnehmer ausführt, ohne Vertragspartner des Auftraggebers zu sein. Das Vergaberecht verwendet den Begriff Unterauftragnehmer, die Bauverträge und Formblätter sprechen meist von Nachunternehmern.
Müssen Nachunternehmer schon im Angebot benannt werden?
Der Auftraggeber kann nach § 36 Absatz 1 VgV verlangen, dass bereits mit dem Angebot Art und Umfang der Unterauftragsvergabe angegeben werden, und sofern zumutbar auch die vorgesehenen Namen. Spätestens vor dem Zuschlag kann er von den Bietern der engeren Wahl die Namen und den Nachweis der Verfügbarkeit verlangen.
Was ist eine Nachunternehmererklärung?
Das ist das Verzeichnis, in dem der Bieter die an Nachunternehmer weitergegebenen Teilleistungen einträgt. Bei Bauaufträgen des Bundes ist dafür das Formblatt 233 des Vergabehandbuchs vorgesehen, andere Stellen nutzen eigene Vordrucke. Fehlt die geforderte Erklärung, ist das ein häufiger Formfehler.
Kann ein Nachunternehmer abgelehnt werden?
Ja. Der Auftraggeber prüft vor Zuschlagserteilung, ob Ausschlussgründe vorliegen. Bei zwingenden Gründen verlangt er die Ersetzung, bei fakultativen Gründen kann er sie verlangen und dafür eine Frist setzen.
Ersetzt ein Nachunternehmer die eigene Eignung?
Nein. Die Weitergabe von Leistungsteilen allein überträgt keine Eignung. Wer sich zusätzlich auf die Leistungsfähigkeit des Dritten beruft, betreibt Eignungsleihe, und dann gilt § 47 VgV mit Verpflichtungserklärung und eigener Prüfung des anderen Unternehmens.